Menü
Kategoriler
Danıştay 5. Daire Aile Hekimliği Ödeme Sözleşme E:2007/6860 K:2009/2011
16/02/2017 Ana Sayfa

Danıştay 5. Daire

E: 2007/6860
K: 2009/2011

Davacı   : İzmir Tabip Odası
Davalılar: 1- Başbakanlık
2-Sağlık Bakanlığı

Davanın Özeti : Davacı, İzmir ilinin 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanuna dayanılarak pilot il olarak belirlenmesine ilişkin 16.2.2006 tarihli Sağlık Bakanlığı işlemi ile 12.8.2005 günlü, 25904 Resmi Gazete’de yayımlanan 2005/9142 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla yürürlüğe konulan Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığı’nca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 20. maddelerinin, bu maddelerin iptali halinde tümünün uygulanması olanaksız hale geleceğinden Yönetmeliğin tüm hükümlerinin iptalini istemektedir.

Savunmaların Özeti : Pilot il olarak belirlemeye ilişkin 16.2.2006 tarihli Bakanlık işleminin aynı davacı tarafından E:2006/5139 sayılı dava dosyasında da iptal davasına konu edildiği; bu kısma ilişkin olarak öncelikle usul yönünden ret kararı verilmesi gerektiği; Bakanlıkça 3.1.2005 tarihinde Düzce İlinin pilot il olarak seçildiği; daha sonra 16.2.2006 tarihli Makam oluru ile İzmir İlinin de aralarında bulunduğu 10 ilde aile hekimliği pilot uygulamasına geçilmesine karar verildiği; Bakanlığın 224 sayılı Yasa’ya göre birey ve toplum sağlığının geliştirilmesiyle ilgili görevleri bulunduğu; 5258 sayılı Yasa’yla da Bakanlığa aynı yönde görevler verildiği; 224 ve 5258 sayılı Yasaların birbiriyle çelişmesinin söz konusu olmadığı; yeni yürürlüğe konulan 5258 sayılı Yasa’nın Anayasa’ya aykırı hükümler içermediği;

sağlık hizmetlerinin hiçbir zaman özelleştirilmediği;

kamu hizmetlerinde işletme sahibi, müşteri memnuniyeti gibi kavramların bulunmadığı; ancak daha nitelikli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasının Bakanlığın temel görevlerinden birisi olduğu;

aile hekimliğinde günlük hasta sayısının 200’e ulaşmasının söz konusu olmayacağı;

sağlık ocağı sisteminden aile hekimliği sistemine geçişte hiçbir hizmetin aksamayacağı;

aile hekiminin kişi sağlığından birinci derecede sorumlu olduğu;

5258 sayılı Yasa uyarınca pilot il olarak belirlenen illerde kişiye yönelik sağlık hizmetlerinin aile hekimliğince, topluma yönelik sağlık hizmetlerinin ise toplum sağlık merkezlerince yürütüldüğü;

bu sistemle hizmette uzmanlaşmaya gidildiği;

aile hekimliğinin dünyanın birçok ülkesinde ve OECD ülkelerinin hemen tamamında uygulandığı ve olumlu sonuçlar alındığı; dünyada bu sistemi geliştirme çabalarının halen devam ettiği;

aile hekiminin statüsünün 5258 sayılı Kanunla belirlendiği;

aile hekimlerinin ulaşılabilir ve kaliteli sağlık hizmeti vereceği;

yurttaşların sağlık hizmetine ulaşmasını engelleyen hususların 5258 sayılı Kanun’la ortadan kaldırıldığı;

aile hekimliği sisteminde, kişilerin sağlığından birinci derecede sorumlu olan, ölçülebilir, denetlenebilir ve hesap sorulabilir bir ekip tarafından hizmet sunulacağı;

sağlık ocağı sisteminde bu görevler kurumsal olduğu için sorumluluk üstlenilmediği, denetimlerin de sonuç vermediği;

aile hekimliği hizmetleri parasız olduğu için hizmet sunumunda sağlık personeli ile hasta arasında ücretle ilgili bir sorun yaşanmayacağı; herkes bu sağlık hizmetinden ücretsiz yararlanacağından sosyal devlet ilkesinin hayata geçirileceği;

koruyucu sağlık hizmetlerinin ihmal edilmediği;

kişiye yönelik hizmetlerin ayrıntılı bir kayıt sistemiyle aile hekimi tarafından verileceği; örneğin gebe takibi, doğumdan sonraki aşıların hep aynı hekim tarafından yapılacağı;

hekim ile hasta arasında güven ilişkisi kurulacağı,

aile planlaması hizmetlerinin daha etkin ve verimli bir biçimde yürütülebileceği;

hekim odaklı sağlık sisteminden hasta- odaklı sağlık sistemine geçildiği;

sağlık ve eğitim hizmetlerinin karma hizmetler olup, sağlık hizmetinin 1925’ten beri hem devlet, hem de özel sektör tarafından verildiği;

devletin organizasyon, denetleme ve standart koyma gibi görevlerinin ön plana çıktığı;

kamu görevlilerine ilişkin kuralların sadece 657 sayılı Yasa’da yer almayıp özel yasalarla da düzenlemeler yapıldığı;

aile hekimi olmak için sözleşme imzalayan kamu görevlilerinin istedikleri takdirde eski kadro ya da pozisyonlarına dönebilecekleri;

ilk pilot il olan Düzce’de tüm sözleşmeli pozisyonların dolu olduğu, 25 kişinin de aile hekimi olmak için beklediği;

tabipler, birinci basamak sağlık kuruluşlarında 1500-2000 TL maaş alırken sözleşmeli aile hekimi olduklarında 5000- 5500 TL ücret aldıkları;

ücretin tatmin edici düzeyde olup nimet-külfet dengesinin kurulduğu;

2368 sayılı Yasa’ya göre sağlık personelinin haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu, aile hekimliğinde haftalık çalışma süresinin 40 saat olarak belirlendiği;

224 sayılı Yasa’nın kimi hükümlerinin 5258 sayılı Yasa’yla kaldırıldığı; ebe, hemşire ve sağlık memurunun 1219 sayılı Yasa ve diğer ilgili mevzuatta “sağlık personeli” olarak adlandırıldığı, aile sağlığı elemanları olarak bu mesleklerin seçildiği;

hastanelere %20 sevk oranı sınırlamasının tüm dünyadaki uygulamalar ve bilimsel veriler esas alınarak ortaya konulduğu; bilimsel verilere göre, tüm hastalıkların %85’inin 1. basamak sağlık kuruluşlarında tedavi edilebildiği; bu oranın kimi ülkelerde %93’e çıktığı;

5258 sayılı Yasa’ya göre, hastaların %80’inin 1. basamak sağlık kuruluşlarında tedavi edilmesinin öngörüldüğü;

kamu mallarının kiraya verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

sağlık ocağı binalarını bağışta bulunmuş olanların iradeleri dışında bir tasarrufun da söz konusu olmadığı;

sağlık ocaklarının boşaltıldığı iddiasının gerçeği yansıtmadığı;

aile sağlığı elemanlarının şimdi yaptıklarından farklı bir hizmet sunmayacakları;

tüm bu nedenlerle yasal dayanaktan yoksun olan davanın reddi gerektiği yolundadır.

…..

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci ve Onbirinci Dairelerince duruşma için önceden belirlenen 15.4.2009 günü davacı vekili Av. … ile davalı Başbakanlığı temsilen Hukuk Müşaviri … ile Sağlık Bakanlığı’nı temsilen …’in geldiği görülerek Danıştay Savcısı Aylin Bayram hazır bulunduğu halde, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’na 3619 sayılı Kanun’un 10. maddesiyle eklenen Ek 1. madde uyarınca yapılan müşterek heyetle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne göre söz verilip dinlendikten ve Savcının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi. Dosya içindeki belgeler de incelenmek suretiyle işin gereği düşünüldü:

Davalı Sağlık Bakanlığının usule ilişkin itirazı geçerli görülmemiştir.

Üyeler …, …, … ve …’ün, İzmir İlinin pilot il olarak belirlenmesine ilişkin Sağlık Bakanlığı işleminin 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanuna dayanılarak kurulması ve doğrudan Yönetmeliğe dayalı bir işlem olmaması nedeniyle her iki işleme karşı görevli yargı yerinde ayrı ayrı dava açılmak üzere dilekçenin reddine karar verilmesi gerektiği yolundaki ayrışık oylarına karşılık; İzmir İlinin pilot il olarak belirlenmesiyle Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığı’nca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin İzmir İlinde uygulanabilir hale geldiği, sadece pilot illerde geçerli bulunan söz konusu Yönetmeliğin pilot il olarak belirleme işlemiyle birlikte İzmir’deki tabiplerin menfaatini ihlal etmeye başladığı ve İzmir İlinin pilot il olarak belirlenmesine ilişkin işlemin geri alınması durumunda buna bağlı olarak Yönetmeliğin de İzmir İlinde uygulanabilir olmaktan çıkacağı; sonuç olarak dava konusu bireysel işlemin, düzenleyici işlemin İzmir İlinde yürürlüğe konulmasını sağlayıcı bir işlev gördüğü açık olduğundan, aynı Pilot Uygulama Yasası’ndan kaynaklanan aile hekimliği pilot uygulamasıyla ilgili her iki işleme karşı 2577 sayılı Yasa’nın 5/1. maddesi uyarınca tek dilekçe ile dava açılabileceği sonucuna varılarak işin gereği düşünüldü:

Davacı, dava konusu Yönetmelikle birinci basamak sağlık hizmetlerinin özelleştirilmek istendiğini, sözleşmeli aile hekiminin kamu binalarını ancak kiralama yolu ile kullanan bir işletme sahibi olduğunu, en az 1000 kişinin kayıtlı olması istenen aile hekiminin statüsünün belirsiz olduğunu, aile hekimine yüklenen görevler ve hizmet koşulları dikkate alındığında nitelikli sağlık hizmeti verilemeyeceğini, aile hekimine kayıtlı kişi sayısının 4000’e kadar çıkabildiğini, aile hekiminin günde en az 200 kişiyi muayene etmesinin beklendiğini, özellikle koruyucu ve birinci basamak sağlık hizmetinin sosyal devlet ilkesi temelinde bir kamu hizmeti olduğunu ve ancak kamu görevlileri eliyle verilmesi gerektiğini, 1. basamak sağlık hizmetlerinin 657 sayılı Yasa’ya tabi olmayan sözleşmeli aile hekimi eliyle verilmesinin Anayasaya aykırı olduğunu; Anayasa’nın 128. maddesine göre, kamu personelinin aylık, ödenek ve diğer özlük işlerinin yasayla düzenlenmesi gerektiğini; aylık yerine değişken bir ücretin ödeneceğini; aile hekiminin haftada en az 40 saat çalışması, gerekirse hafta sonu ve mesai dışı çalışmasının öngörüldüğünü; rekabet ortamında kayıtlı kişileri kaybetmemek için ulusal ve uluslar arası standartların üzerinde çalışmasının beklendiğini; bu durumun adil çalışma koşullarına aykırı olduğunu; sözleşmeli-işletme sahibi aile hekimi ve sözleşmeli aile sağlığı elemanına tüm koruyucu ve birinci basamak sağlık hizmetleri yüklenerek devletin sağlık hizmetlerinden çekildiğini; Yasanın tüm hükümlerinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini; 224 sayılı Yasa yürürlükte olduğu halde sağlık ocaklarının kapatıldığını; 5258 sayılı Yasa’da personelin kadroları ile ilişiğinin süreceği ve haklarının korunacağının sözle yer almasının yeterli olmadığını; sözleşmeli olmaya zorlanan memurların dönecekleri kadro kalmayacağını; 5258 sayılı Yasa’nın 3. maddesinin 2. fıkrasına göre ihtiyaç duyulması halinde görevlendirme yapılması ve kamu görevlisi olmayan kişilerin çalıştırılmasının Anayasanın 128. maddesine aykırı olduğunu; 657 sayılı Yasa’ya tabi olarak görev yapan hekimlerin görevlendirme suretiyle sözleşmeli statüde çalıştırılmayacağını; kamu taşınmazlarının aile hekimlerine kiralanmasının hukuka aykırı ve sadece özelleştirme amacına yönelik olduğunu; bir kısmı vatandaşlarca sağlık ocağı olarak bağışlanan bu yerlerin bağışlayanların iradesi dışında bir düzenlemeye de konu edilemeyeceğini, aile hekimliği hizmetlerinin ücretsiz olmasının geçici olduğunu, adil çalışma koşullarının gözetilmediğini; Anayasaya, sosyal devlet ve kanun önünde eşitlik ilkelerine aykırı düzenleme yapıldığını; aile hekimliğinin bir tıpta uzmanlık dalı olduğunu; ebelik, hemşirelik, sağlık memurluğunun müfredatları farklı ayrı meslekler olduğunu; bunların tümünü aile sağlığı elemanı başlığı altında toplamanın mesleki haklarına aykırı olduğunu, kazanç getirici başka iş yapma yasağının yasal dayanağı bulunmadığını, hekimlerin 2368 sayılı Yasa’dan kaynaklanan serbest çalışma hakları bulunduğunu, sözleşmeyi vali veya görevlendireceği mercinin imzalayacağını, mülki idare amirinin bu yetkisinin yasal dayanağı bulunmadığını, izinlerde ücretlerden %50 kesintiye olanak tanındığını, 4857 sayılı Yasayla işçilere tanınan ücretli izin hakkının aile hekimine tanınmadığını, çalışma saatlerine ilişkin 10. maddeyle özlük hakların yok sayıldığını, haftalık çalışma süresinin üst sınırı ve dinlenme hakkı bulunmadığını, sınırsız ve nedensiz “hekim seçme özgürlüğü”nün ilkeli çalışan hekimlerin kayıtlı hasta sayısının 1000’in altına düşmesine neden olabileceğini, hasta sayısının 1000’in altına düşmesi otomatik olarak sözleşme yenilememe nedeni olduğundan bu durumun sürekli çalışmak zorunda olduklarını gösterdiğini; denetimi düzenleyen 11. maddenin denetim ilkelerine aykırı olduğunu, sözleşmeli aile hekiminin kamu görevlisi iken sahip olduğu özlük haklarına sahip bulunmadığını ileri sürmektedir.

5258 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 2. fıkrasının son tümcesi, aynı maddenin son fıkrasının ikinci tümcesinde yer alan “…veya hasta sevk oranlarının yüksek olması…” ibaresi, 5. maddesinin 2. fıkrasının “Alınacak katkı payı tutan Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlıklarınca müştereken belirlenir” şeklindeki üçüncü tümcesi ve 8. maddesinin ikinci fıkrasının “…ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,…” bölümünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesinde açılan iptal davası sonucunda; Anayasa Mahkemesi’nin 21.2.2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla, 5258 sayılı Yasa’nın 3. maddesinin son fıkrasının ikinci tümcesinde yer alan “…veya hasta sevk oranlarının yüksek olması…” ibaresinin iptal edildiği, diğer madde hükümlerine yönelik iptal isteminin ise reddine karar verildiği görülerek ve davacının 5258 sayılı Yasa’nın diğer maddelerine yönelik Anayasaya aykırılık itirazı ciddi bulunmayarak işin gereği düşünüldü:

Birinci basamak sağlık hizmetlerinin etkin bir biçimde sunulması amacıyla yürürlüğe konulan 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun’un 1. maddesiyle, aile hekimliği uygulamasına başlanacak pilot illerin belirlenmesi konusunda Sağlık Bakanlığı’na yetki verildiği; ilk olarak Düzce’nin pilot il olarak belirlendiği; daha sonra 16.2.2006 tarihli dava konusu Bakanlık işlemiyle İzmir’in de aralarında bulunduğu 10 yeni ilin pilot il olarak belirlendiği, bugün için pilot il sayısının 33’e çıktığı ve aile hekimliğinin tüm yurt düzeyinde uygulanmasının amaçlandığı anlaşıldığından, 5258 sayılı Yasa’nın 1. maddesinin tanıdığı yetki çerçevesinde İzmir’in pilot il olarak belirlenmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

…..

Davacı İzmir Tabip Odası, sözleşmeli aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının yürüttüğü hizmetlerin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu asli ve sürekli görevlerinden olduğunu; böyle bir görevin Anayasa’nın 128. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülebileceğini; aile hekimlerinin statülerinin belirsiz ve güvencesiz olduklarını; özel işletmeci niteliklerinin ağır bastığını; asli ve sürekli kamu hizmetlerinin bu sözleşmeli personel tarafından yerine getirilemeyeceğini ileri sürmektedir

5258 sayılı Yasa’nın kimi hükümlerinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’nde açılan iptal davası sonucunda, 5258 sayılı Yasanın yukarıda anılan 3. maddesinin 2. fıkrasındaki kamu görevlisi olmayan tabip ve sağlık elemanlarını sözleşmeli olarak istihdamla ilgili tümcenin iptali istemi, aşağıda belirtilen gerekçelerle reddedilmiştir: Anayasa Mahkemesi’nin 21.2.2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla; “Anayasa’nın 128. maddesinde,…….. “Bu durumda, ihtiyaç duyulması halinde, Türkiye’de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Yasa’nın 48. maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanları, Sağlık Bakanlığı’nın önerisi, Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşü üzerine idari hizmet sözleşmesi yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabileceklerdir. Bu şekilde çalıştırılanlar Anayasa’nın 128. maddesinde yer alan “diğer kamu görevlisi” kapsamında olduğundan, iptali istenen kural Anayasa’ya aykırılık oluşturmamaktadır.” gerekçesiyle 5258 sayılı Yasanın 3. maddesinin 2. fıkrasındaki tümcenin iptali isteminin reddine karar verilmiştir.

Davacı İzmir Tabip Odası, Yönetmeliğin hemen tüm maddelerinin iptalini isterken, bu Yönetmeliğin dayanağını oluşturan 5283 sayılı Yasa’nın Anayasaya aykırı olduğu savına dayanmakta; asli ve sürekli bir kamu hizmeti olan birinci basamak sağlık hizmetlerinin statüsü belirsiz ve güvencesiz sözleşmeli aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarınca yerine getirilemeyeceğini, sağlık ocaklarının işlevsiz kılınmaya çalışıldığını ve aile hekimliği sistemiyle sonuçta sağlık hizmetlerinin özelleştirilmesinin amaçlandığını ileri sürmektedir. 5283 sayılı Yasa’nın kimi maddelerinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’nde açılan iptal davası sonucunda, tüm sözleşmeli aile hekimleri ile aile sağlığı elemanların kamu görevlisi statüsünde oldukları ve bunların yerine getirdikleri birinci basamak sağlık hizmetlerinin de kamu hizmeti niteliğinde olduğu açıklıkla ortaya konulmuştur. Anayasa Mahkemesi tarafından 5258 sayılı Yasa’nın yalnızca 3. maddesinin son fıkrasındaki “sevk oranlan”yla ilgili ibarenin iptaline karar verilmiş ve diğer hükümlerin iptali istemi ise reddedilmiştir.

Asli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamu görevlilerinden hangisinin çalıştırılacağına ilişkin tercih ise Yasa koyucunun takdir alanı içinde kalmakta ve kamu kesiminde, özellikle de Sağlık Bakanlığında sözleşmeli personel istihdamı çok yaygın biçimde uygulanmaktadır. Sözleşmeli personel istihdamı, genel olarak, uzmanlık gerektiren yaşamsal önemi haiz sağlık hizmetinin özelliğinden, yurdun tüm bölgelerine sağlık hizmetlerinin sürekli ve düzenli bir biçimde ulaştırılması zorunluluğundan kaynaklanmakta ve sağlık personelinin ücret düzeyinin iyileştirilmesinde bir araç olarak da kullanılmaktadır. Aynı durumun, aile hekimliği pilot uygulamasında da geçerli olduğu gözlenmektedir. Aile hekimliğinde, birinci basamak sağlık hizmetlerinin kamu hizmeti olma niteliği değişmemekte, bu hizmetler her koşulda kamu görevlileri tarafından yerine getirilmekte ve sözleşme koşulları hizmetin özelliği dikkate alınarak belirlenmektedir.

….

Aile hekimine bağlı yurttaş sayısı, ülke nüfusu ve mevcut hekim sayısı dikkate alınarak 5258 sayılı Yasaya uygun biçimde saptanmıştır. Sadece bu sayıdan yola çıkılarak aile hekiminin ağır bir işyükü altında kalacağı söylenemez. Aile hekimine “sağlıklı ya da hasta” asgari 1000, azami 4000 yurttaş bağlı bulunduğu gibi, yüksek ücret düzeyinin de katkısıyla sağlık ocaklarında çalışanlardan daha fazla personel istihdam edilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bilindiği gibi, sağlık ocaklarındaki personel açığı, bu modelin olanak tanıdığı araçlarla giderilememiş ve özellikle yurdun geri kalmış bölgelerinde personel gereksinimi süreklilik kazanmıştır.

İlk olarak Düzce’de uygulanmaya başlanan aile hekimliğinin, daha sonra İzmir dahil olmak üzere 10 pilot ilde uygulamaya konulduğu, bugün için kapsama dahil bulunan il sayısının 33’e çıktığı ve aile hekimliğinin tüm yurt genelinde uygulanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Aile hekimliği sisteminde, bireye yönelik sağlık hizmetleri aile hekimi tarafından verilmekte, topluma yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ise Toplum Sağlık Merkezleri tarafından sunulmaktadır. Aylıksız izinli sayılan sözleşmeli aile hekimi eski statüsüne dönmek istediğinde, kural olarak, sağlık ocağı halen dönüştürülmemiş ise sağlık ocağına, yoksa toplum sağlık merkezindeki memur kadrosuna iade edilmektedir. Memuriyet statüsünde bulunan bu kamu görevlisinin kendi isteği dışında nakle tabi tutulması söz konusu olmayıp; memur olarak görev yapan diğer hekimler gibi artık Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği’ne tabi olacağı ve belli aralıklarla yenilenen Personel Dağılım Cetveli kapsamında değerlendirileceği doğal bulunmaktadır. Sağlık Bakanlığı bünyesinde görev yapan memur statüsündeki hekimlerin Personel Dağılım Cetveline göre standart fazlası personel olarak belirlenmesi durumunda sadece il içinde atamaya tabi tutuldukları bilinmektedir.

Davacı, memur statüsündeki hekimlerin sözleşmeli aile hekimi olarak görevlendirilmesinin mümkün olmadığını ileri sürmektedir. Oysa, 5258 sayılı Yasa’nın 3. maddesinin 1. fıkrası bu geçici görevlendirmeye olanak tanımaktadır. Geçici olarak yürütülecek hizmet, yine birinci basamaktaki sağlık kamu hizmeti olduğu gibi, aile hekimi olarak görevlendirme işleminin görevlendirilen memurun statüsünü değiştirici bir etkisi olmadığı da çok açıktır. Aile hekimliğinde sözleşmeli personel istihdamı asıl olup, gerek yasa, gerekse ilgili yönetmelikte görevlendirmenin gereksinim halinde başvurulabilecek istisnai ve geçici bir yöntem olarak benimsendiği görülmektedir.

Davacı tarafından aile hekimliği hizmetlerinin ücretsiz olmasının geçici olduğu ve Genel Sağlık Sigortasına geçilmesiyle bu hizmetlerin paralı olacağı ileri sürülmüş ise de; 5258 sayılı Yasa’nın 5. maddesinin 2. fıkrasında aile hekimliği hizmetlerinin ücretsiz olduğu kuralına ver verilmiş olduğu gibi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 69/e. maddesinde de, aile hekimi muayeneleri ve kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetlerinin katılım payı alınmayacak sağlık hizmetlerinden olduğu açık bir biçimde vurgulanmış bulunmaktadır.

Dava konusu Yönetmeliğin “İzinler” başlıklı 9. maddesi, “Aile hekimliği uygulamaları için Bakanlıkça görevlendirilen uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanları izin kullanımı yönünden kendi mevzuatlarına tabidirler…. İzin vermeye ve hastalık raporlarını izne çevirmeye, yerel sağlık idarelerinin teklifi üzerine bulundukları yerin mülki idare amirleri yetkilidir.” hükmünü taşımaktadır. 5258 sayılı Yasa’nın 8. maddesine dayanılarak getirilen bu düzenlemenin yasal dayanağının bulunmadığı yolundaki iddia geçerli görülmemiştir. Dava konusu Yönetmelik hükmü, genel olarak kamuda görev yapan diğer sözleşmeli personele tanınan haklarla koşutluk göstermektedir. Aile hekiminin yıllık izin döneminde sözleşme ücretinden istisnai olarak %50 oranında kesinti yapılabilmesine olanak tanınması, ücretli izin hakkı bulunmadığı şeklinde yorumlanamaz. Bu durumda dahi sözleşmeli aile hekiminin aldığı ücretin memur statüsündeki hekimden daha fazla olduğu ve aile hekimine “temel ücretlin her durumda ödendiği anlaşılmaktadır.

5258 sayılı Yasa’nın 5/2. ve Sözleşme Şartları Yönetmeliğinin 10. maddesinde aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları için öngörülen ve haftada 40 saat olan çalışma süresi, davacı tarafından ileri sürüldüğü gibi asgari değil, haftalık yasal çalışma süresi olarak belirlenmiştir. Mesai saatlerinin belirlenmesi, yerel sağlık idaresinin onayı alınmak kaydıyla, aile hekimine bırakılmıştır. Kırk saatten fazla veya hafta sonları çalışma ise, ancak aile hekimi ve aile sağlığı elemanının kendi istekleri halinde gündeme gelebilecek bir konu olup, bu hükmün yasal çalışma süresini kamu personeli aleyhine değiştirici bir düzenleme olarak yorumlanamayacağı açıktır.

Dava konusu Yönetmeliğin “Denetim” başlıklı 11. maddesi uyarınca, aile sağlığı merkezi, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının, mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygunluk ve diğer konularda Bakan, ilgili mülkî idare amirleri ve yerel sağlık idare amirleri veya bunların görevlendireceği personelin denetimine tabi olması; bu denetimi yapmaya yetkili amirin, mevzuat ve sözleşme şartlarına aykırılığı doğrudan kendisi tespit edebileceği gibi, tespiti yapmak üzere soruşturmacı da görevlendirebilmesi; mevzuat ve sözleşme şartlarına aykırılık tespit edildiği takdirde, genel hükümler ve 5258 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ilgililer hakkında işlem tesis edilmesinde de hukuka aykırılık görülmemiştir. Bu maddeyle kamu görevlisi statüsündeki personelin denetim usulü açıkça belirlenmiş olduğu gibi, bu düzenlemede savunma hakkını sınırlandırıcı bir unsur da bulunmamaktadır.

Yönetmeliğin 12. maddesinde, “Sözleşme düzenlenmesinin gerektirdiği her türlü giderler (damga vergisi hariç) Bakanlıkça karşılanır.” hükmü yer almakta olup, davacı İzmir Tabip Odası tarafından iptali istenen bu maddenin iptalini gerektirecek bir durum görülmemiştir.

Yönetmeliğin 14. ve 16. maddelerinde tek tek sayılan sözleşmenin sona erdirilme nedenlerinin, 5258 sayılı Yasa’nın 8. maddesinin 2. fıkrasına, üst hukuk normlarına ve hizmet gereklerine uygun olduğu ve devlet memurluğunun sona erdirilmesini gerektiren bir eylemi olmayanların sözleşme feshi sonrasında tekrar eski memurluk görevlerine dönüşlerine 5258 sayılı Yasayla olanak tanındığı anlaşıldığından, dava konusu düzenlemenin iptalini gerektirecek bir neden bulunmamaktadır. Anılan maddelere dayanılarak yapılacak sözleşme feshi işlemlerinin, idari yargı denetimine açık olduğu kuşkusuzdur.

Dava konusu Yönetmeliğin tüm bu hükümleri incelendiğinde, kamuda çalışan sözleşmeli personelin ücretlerinin yasal sınırlar içinde kalmak kaydıyla Bakanlar Kurulu Kararı ile düzenlendiği, aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının ücret ve diğer özlük haklarının da yasanın izin verdiği ölçüde Bakanlar Kurulu Kararı ile çıkarılan Yönetmelikle düzenlenmesinin Anayasa ve 5258 sayılı Yasa’ya uygun olduğu; Bakanlık tarafından düzenlenen kısa bir eğitim programı sonucunda, katılımcı hekimlere “aile hekimi uzmanı unvanı ya da uzmanlık yetkisi verilmesi gibi bir durumun doğal olarak söz konusu olmadığı; sözleşme süresinin bir yıl olmasının bütçe ile bağlantılı bulunduğu; 5258 sayılı Yasa’nın 2. maddesine göre, sözleşmeli aile hekiminin tam gün çalışması zorunlu olduğundan, 2368 sayılı Yasaya göre kısmi zamanlı çalışma hakkından söz edilemeyeceği; Kanunun Bakanlığa verdiği yetkiye dayanılarak ve hizmet gerekleri gözetilerek sözleşmeyi vali ya da görevlendireceği mercinin yapmasının hukuka uygun olduğu; aile hekiminin izinlerde aylık ücretinin en az %50’sini aldığı, aile hekimine izinli olduğu dönemde verilen “temel ücret”’in memur statüsündeki hekimlere ödenen ücretten daha fazla olduğu; bu nedenle izinlerin ücretsiz olduğundan söz edilemeyeceği; mesai saatlerinin düzenlenmesinin aile hekimine bırakıldığı, aile hekiminin kendisine kayıtlı kişilerin genel çalışma durumuna göre mesai saatlerini düzenleyebileceği; öncelikle kamuda çalışan hekimlerle sözleşme imzalanacağı, bu suretle eleman temin edilememesi halinde serbest hekimlerle idari hizmet sözleşmesi yapılacağı, sonuçta aile hekimliği hizmetinin her durumda kamu görevlisi statüsünde bulunan personel tarafından yürütüleceği; aile hekiminin bakmakla yükümlü olduğu nüfusa verilen sağlık hizmetlerinde sürekliliğin sağlanması ve hizmetin aksamadan yürütülmesi amacıyla sözleşmeli istihdam biçimine öncelik verildiği ve görevlendirmenin en son başvurulacak yöntem olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu Yönetmeliğin “Aile hekiminden yapılacak kesintiler” başlıklı 18. Maddesinin (A) Sevk kesintisi bölümüne gelince;

Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin “Aile hekiminden yapılacak kesintiler” başlıklı 18. maddesinin (A) fıkrasında “Sevk kesintisi” düzenlenmiş olup, bentler halinde bir önceki ay sevk oranına göre brüt ücretten hangi oranlarda kesinti yapılacağının belirlendiği anlaşılmaktadır.

Bu Yönetmelik hükmünün dayanağını oluşturan 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanuncun 3. maddesinin son fıkrasının 2. cümlesinde, “Sağlık Bakanlığı’nca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulanması veya hasta sevk oranlarının yüksek olması halinde, bu ödeme tutarından brüt ücretin %20’sine kadar indirim yapılır.” hükmü öngörülmüş ise de; bu maddedeki “… veya hasta sevk oranlarının yüksek olması” ibaresi, Anayasa Mahkemesi’nin 21.2.2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla, Bakanlığın belirleyeceği bir sevk oranı ile aile hekiminin sözleşme ücreti arasında bağlantı kurulmak suretiyle brüt ücretten kesinti yapılmasının Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiş olup; Danıştay 11. Dairesi’nin, 12. Daireyle müşterek heyette verdiği 30.12.2008 günlü, E:2005/4287, K:2008/10605 sayılı kararıyla, dava konusu Yönetmeliğin 18/A. maddesinde düzenlenen sevk kesintisinin yasal dayanaktan yoksun kaldığı gerekçesiyle 18/A. maddesinin iptaline karar verildiğinden bu madde hükmünün iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığı açıktır.

Dava konusu Yönetmeliğin “Aile sağlığı elemanından yapılacak kesintiler” başlıklı 20. maddesinde,”Bu Yönetmeliğin 18 inci maddesine göre yapılacak kesintilerdeki esas, usul ve oranlar, sözleşme veya görevlendirmeyle çalıştırılan aile sağlığı elemanları için 19 uncu maddenin (A) bendi uyarınca hesaplanan brüt gelir üzerinden hesaplanmak suretiyle aynen uygulanır.

Bu madde uyarınca aile sağlığı elemanından yapılacak kesintilerin toplamı, 19 uncu maddenin (A) bendi uyarınca hesaplanan brüt gelirinin % 20’sinden fazla olamaz.” hükmü yer almakta olup; bu maddenin göndermede bulunduğu 18/A. maddesi Danıştay 11. Dairesi’nin kararıyla iptal edildiğinden ve bu karar sonucuna göre, 18. maddenin yargı kararıyla iptal edilen hükümleri dışında kalan bölümleri esas alınmak suretiyle 20. maddenin uygulanması söz konusu olabileceğinden, bu düzenlemede de iptali gerektiren bir durum görülmemiştir.

Sonuç olarak, Yönetmeliğin hemen tüm maddelerinin iptali isteminin temel dayanağını 5258 sayılı Yasa’nın Anayasa’ya aykırı olduğu iddiası oluşturmuştur. Anayasa Mahkemesi tarafından, 5258 sayılı Yasa’nın iptali istenen hükümlerinden yalnızca 3. maddesinin son fıkrasındaki bir ibarenin iptaline karar vermiş olması, davacının diğer maddelere yönelik Anayasa’ya aykırılık iddialarının Dairelerimizce ciddi bulunmaması ve yukarıda açıklanan tüm gerekçeler karşısında, Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığı’nca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin- 18/A. maddesi dışındaki – dava konusu maddelerinde 5258 sayılı Yasaya ve hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığı’nca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16. maddeleri, 18. maddesinin (B) fıkrası ve 20. maddesi ile İzmir İlinin pilot il olarak belirlenmesi işleminin iptali isteminin yasal dayanaktan yoksun bulunması nedeniyle reddine; Yönetmeliğin 18/A. maddesinin iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına; aşağıda dökümü gösterilen 143,20.-TL yargılama giderlerinin yarısı olan 71,60.-TL ile karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 1.250.-TL vekalet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, yargılama giderlerinden kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, noksan olan 17,50.-TL posta pulu ücretinin davacıya tamamlattırılmasına 15.4.2009 tarihinde kısmen oybirliği, kısmen oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY
X

Dava konusu Yönetmeliğin 18/A. maddesinin daha önce yargı kararıyla iptal edildiği, hukuka aykırı bulunan bu kuralların bakılan dava sonucunda da iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile, anılan madde hükmü yönünden iptal istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığı yolundaki karara karşıyım.

Aynı maddenin (B) fıkrasında da “Diğer kesintiler” adı altında yine aile hekimlerinin sözleşme ücretinden kesinti yapılmasının öngörüldüğü, Bakanlık tarafından saptanacağı anlaşılan ölçütlere göre sözleşme ücretinden önemli oranlarda kesinti yapılmasının söz konusu olduğu ve 18. maddenin (A) fıkrasındaki hukuka aykırılık nedenlerinin bu fıkra için de geçerli bulunduğu anlaşıldığından, Yönetmeliğin 18. maddesinin (B) fıkrasının da tümüyle iptali gerektiği oyu ile karara karşıyım.

KARŞI OY
XX

Yönetmeliğin 20. maddesinin sözleşmeli aile hekimleriyle ilgili olmayıp aile sağlığı elemanlarına ilişkin bulunduğu; ebe, hemşire, sağlık memuru gibi personelle ilgili bu maddenin iptalini istemekte davacı İzmir Tabip Odasının bir menfaati bulunmadığı; bu yüzden 20. maddenin iptali isteminin ehliyet yönünden reddi gerektiği oyu ile kararın bu kısmına gerekçe yönünden katılmıyoruz.

Facebook Yorumları
Bir Cevap Yazın
*